Du nouveau dans les règles de modification du marché en cours d'exécution'

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Du nouveau dans les règles de modification du marché en cours d'exécution'

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En mai dernier, nous écrivions que «des modifications apportées aux dispositions d'un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu'elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché». Depuis cet arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne, rendu en 2008, il semble acquis que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire d'un marché ne peuvent s'accorder sur une modification substantielle de celui-ci sans remettre en concurrence les prestations concernées. La Cour de justice de l'Union européenne a, le 7 septembre dernier, apporté un éclairage supplémentaire à ce propos.

1. Une jurisprudence bien établie

La «jurisprudence Pressetext», du nom de cette agence de presse qui avait contesté la décision de l'État autrichien de modifier en profondeur un marché public de services d'information, est bien connue des praticiens du droit des marchés publics. Depuis cet arrêt du 19 juin 2008, on applique et on enseigne les conclusions de la Cour selon lesquelles les modifications apportées à un marché ne peuvent être substantielles, sans quoi le pouvoir adjudicateur doit passer un nouveau marché public.

L'arrêt indique que «la modification d'un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue.

De même, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle lorsqu'elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus. (')

Une modification peut également être considérée comme substantielle lorsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur de l'adjudicataire du marché d'une manière qui n'était pas prévue dans les termes du marché initial».

La Cour de justice considère en effet que de telles modifications «sont de nature (') à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels [du] marché» et reviennent à conclure de gré à gré (à l'exclusion de toute concurrence) les conditions du marché, ce qui enfreint les principes fondamentaux des marchés publics (concurrence, transparence, égalité de traitement).

2. Les règles applicables en droit belge

Lorsqu'il a rédigé l'arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, en 2013, le législateur belge s'est inspiré de la jurisprudence Pressetext pour limiter à 15% de la valeur du marché le seuil des modifications tolérées. Selon le Rapport au Roi, et bien que la Cour de justice n'ait jamais fixé de seuil, cette condition «est inspirée de l'évolution de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne qui s'est développée très récemment dans le domaine de l'exécution des marchés publics. Depuis l'arrêt Pressetext (CJCE, arrêt C-454/06, 19 juin 2008), il est en effet devenu difficile d'accepter une modification d'un marché sans limitation de l'étendue et de la portée de cette modification (en dehors de la limitation évidente selon laquelle l'objet du marché ne peut pas être modifié)».

Pour de plus amples développements sur les conditions de modification d'un marché public en cours d'exécution, nous vous renvoyons à la rubrique juridique de l'édition de La Chronique du 13 mai 2016.

3. L'arrêt du 7 septembre 2016

La Cour de justice était saisie d'une question préjudicielle: une question sur l'interprétation du droit européen, dont la réponse était nécessaire pour qu'un juge national (en l'occurrence, la Cour suprême du Danemark) puisse trancher un litige qui lui était soumis.

Les faits étaient les suivants: en 2008, à l'issue d'une procédure de passation de marché public, l'État danois a conclu un contrat de plusieurs millions d'euros avec la firme Terma. Le marché a ultérieurement été cédé au centre de communication d'urgence de la police nationale (ci-après «CFB»), nouveau pouvoir adjudicateur. Au cours de l'exécution, des problèmes de respect des délais de livraison sont apparus, dont les deux parties se rejetaient mutuellement la responsabilité. Elles ont finalement convenu d'un règlement transactionnel: le périmètre du marché public serait réduit à un peu plus de 6% de sa valeur initiale, mais le pouvoir adjudicateur achèterait par ailleurs deux fermes de serveurs centrales, d'une valeur représentant environ 9,5% du montant du marché à l'attribution.

Cet accord a été porté à la connaissance de la firme Frogne, concurrent de Terma, qui l'a contesté, en vain. En appel d'une première décision de rejet, la juridiction a bien jugé que la modification du marché était de nature substantielle, au sens de la jurisprudence Pressetext. Elle a cependant également constaté que cette modification du marché n'était pas «de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché», mais constituait en un compromis entre deux parties en litige sur l'exécution du marché, et que «rien ne permettait de supposer que l'intention du CFB ou de Terma avait été de contourner les règles de passation des marchés publics». Le recours de la firme Frogne a donc une nouvelle fois été rejeté.

Devant la Cour suprême du Danemark, la firme Frogne réaffirme que le droit des marchés publics n'autorise pas à apporter des modifications substantielles à un marché public en cours d'exécution. Un marché nettement moins plus important qu'annoncé initialement aurait certainement pu susciter l'intérêt d'autres soumissionnaires, de plus petites entreprises, et il n'est pas exclu que l'attribution aurait pu être différente. Le CFB, pour sa défense, considère que les modifications ne sont pas substantielles et donc étaient permises. «Plus généralement, le CFB estime que, lorsque l'exécution d'un marché donne lieu à des difficultés, ce qui ne serait pas inhabituel dans certains types de marchés, tels que ceux relatifs au développement de systèmes informatiques, le pouvoir adjudicateur doit se voir reconnaître une large marge d'appréciation, afin de lui permettre de dégager une solution raisonnable en cas de difficultés d'exécution. À défaut, il serait placé dans l'obligation soit de renoncer à des adaptations raisonnables, soit de rompre le contrat, avec les risques et pertes que cela comporte. Interpréter la directive 2004/18 en ce sens qu'elle impose de recourir à une nouvelle procédure de passation de marché public en pareille hypothèse reviendrait, en pratique, à empêcher la conclusion d'une transaction, ce qui constituerait une ingérence dans le droit des obligations non autorisée par les traités». Cet argument interpelle la Cour suprême, qui demande alors à la Cour de justice de l'Union européenne si la circonstance que la modification est nécessaire au règlement d'un litige ne justifie pas l'absence de remise en concurrence. En d'autres termes, si la modification du marché, même substantielle, est un mal nécessaire à la bonne exécution du marché, cela n'excuse-t-il pas l'absence d'ouverture à la concurrence'

La Cour de justice rappelle dans un premier temps sa jurisprudence antérieure: «en principe, une modification substantielle d'un marché public après l'attribution de celui-ci ne peut pas être opérée de gré à gré par le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, mais doit donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le marché ainsi modifié».

Elle fait toutefois un pas dans le sens du pouvoir adjudicateur et de l'adjudicataire, en soulignant les circonstances exceptionnelles dans lesquelles cette modification a été décidée: les parties n'ont pas vraiment voulu cette modification, mais y ont été contraintes par la nécessité de solutionner le litige qui les opposait, lui-même causé par des «difficultés objectives, et aux conséquences imprévisibles, rencontrées dans le cadre de l'exécution du contrat, difficultés dont certains intéressés ayant présenté des observations devant la Cour soulignent le caractère également imprévisible lorsqu'il s'agit de marchés complexes, tels que des marchés impliquant le développement de systèmes informatiques, comme en l'occurrence».

La jurisprudence Pressetext ne serait donc pas transposable en l'espèce' Irions-nous vers une révolution des règles en matière de modification substantielle du marché, autorisée lorsqu'elle est causée par des circonstances indépendantes de la volonté des parties'

La Cour de justice ne va pas jusque là ' et heureusement, selon nous: pour la Cour, les principes fondamentaux des marchés publics priment sur la nécessité de conclure un règlement transactionnel, et ni le fait que les parties n'ont pas réellement voulu modifier le marché (ce qui n'est pas un élément déterminant), ni le caractère objectif et imprévisible des difficultés à l'origine de la modification, ne pourraient justifier que les principes fondamentaux d'égalité de traitement et de transparence ne soient pas respectés. En d'autres termes, le CFB aurait dû relancer un nouveau marché public ayant pour objet le nouveau périmètre des prestations confiées à la firme Terma.

La Cour indique une autre échappatoire: dans le cadre d'un marché public présentant un caractère aléatoire (tel le marché public conclu entre le CFB et Terma), les difficultés en cours d'exécution sont prévisibles. «Pour un tel marché, il incombe au pouvoir adjudicateur (') de définir l'objet de ce marché avec précaution. En outre, (') le pouvoir adjudicateur peut se ménager la possibilité d'apporter certaines modifications, même substantielles, au marché, après l'attribution de celui-ci, pour autant qu'il l'ait prévu dans les documents qui ont régi la procédure d'attribution». Ce raisonnement n'est pas neuf (la Cour l'avait déjà tenu dans le cadre de l'affaire Pressetext), mais peut toujours surprendre le praticien des marchés publics: selon la Cour, si le pouvoir adjudicateur s'est réservé, dans les documents du marché, la faculté de modifier le marché en cours d'exécution, même en profondeur (ce qui n'était pas le cas dans le marché public en cause), les principes fondamentaux des marchés publics ne sont pas mis à mal car tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés par le marché ont pu avoir connaissance, dès le départ, de cette flexibilité. Selon nous, ce raisonnement pose tout de même un problème de transparence et de concurrence puisque les «opérateurs économiques potentiellement intéressés» ne sont pas les mêmes selon la valeur du marché: un plus petit marché intéresse plus de PME, un plus gros marché intéresse des entreprises plus importantes, et si la donne change en cours de route (par exemple, un gros marché est substantiellement réduit en cours d'exécution), il n'est nullement exclu que l'attributaire du marché aurait pu être une autre firme'

4. En guise de conclusion

La théorie juridique de la modification du marché apparaît souvent comme trop restrictive au regard de la pratique des marchés publics, car il n'est pas rare que l'exécution ' et encore plus lorsqu'il s'agit d'un marché public de travaux ' ne se déroule pas comme prévu. Les accommodements nécessaires sont légion. Si l'on peut regretter cette rigidité lorsque l'on est soi-même concerné par la modification, il nous paraît cependant rassurant de constater que la Cour de justice ne fléchit pas dans sa jurisprudence, même lorsque la modification du marché ne résulte pas de la volonté des parties de renégocier le contrat ou est rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles. Nous restons convaincus que les principes fondamentaux des marchés publics (égalité de traitement, transparence, concurrence) doivent absolument guider toute décision en matière de marché public. Selon nous, si la Cour de justice de l'Union européenne avait suivi une autre voie, dans son arrêt Finn Frogne, et toléré l'entorse à ces principes fondamentaux dans certaines circonstances exceptionnelles, elle aurait ouvert la porte à d'incessants abus de cette jurisprudence et permis que d'innombrables marchés publics servent d'écrans masquant la renégociation, de gré à gré, des conditions d'exécution. Autant supprimer immédiatement la notion de marché public'

Marie-Alice Vroman

Juriste, consultante et formatrice EBP Consulting

mav@ebp.be

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