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L'e «jeu des quantités présumées» n'est pas un divertissement enfantin

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L'e «jeu des quantités présumées» n'est pas un divertissement enfantin

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Bon nombre de pouvoirs adjudicateurs optent pour des marchés à bordereau de prix (ou des marchés mixtes, comportant des postes à bordereau de prix), dans lesquels les quantités sont présumées. Ce choix leur permet plus de flexibilité en cours d'exécution, puisqu'ils ne commandent que ce dont ils ont réellement besoin. Comment éviter que cette flexibilité porte préjudice à l'adjudicataire '

Le marché à bordereau de prix est celui dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant qu'elles soient déterminées pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en 'uvre. Par ailleurs, comme leur nom l'indique, les quantités présumées n'emportent aucun engagement de la part du pouvoir adjudicateur.

Du côté du soumissionnaire, par contre, les choses sont toutes autres: il propose un prix unitaire, parfois très bas pour être le plus compétitif possible et augmenter ses chances d'obtenir le marché, surtout lorsque la quantité présumée par le pouvoir adjudicateur est élevée et que le soumissionnaire estime pouvoir proposer des économies d'échelle.

La conséquence de ce qui précède est que lorsque l'adjudicataire a proposé un prix de gros mais que le pouvoir adjudicateur commande en réalité une quantité nettement inférieure à ce qu'il avait «présumé», il devient difficile pour l'adjudicataire de faire encore un bénéfice, voire même de ne pas vendre à perte.

Afin de pallier à ce genre de conséquences malheureuses, la règlementation des marchés publics a prévu plusieurs solutions, tant lors de l'élaboration de l'offre qu'au cours de l'exécution du marché.

Nous attirons immédiatement l'attention du lecteur sur le fait que seules les dispositions relatives aux quantités présumées (ou estimées) sont abordées ici, et non celles relatives aux quantités fixes ou forfaitaires.

1. En phase d'élaboration des offres: le devoir de vérification du soumissionnaire

Les articles 83 (applicable aux marchés de travaux) et 84 (applicable aux marchés de fournitures et de services) de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 indiquent tous deux que le soumissionnaire complète le métré récapitulatif ou l'inventaire «en tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles». Lorsqu'il constate que les quantités présumées portées au métré ou à l'inventaire sont insuffisantes ou excessives, le soumissionnaire peut interpeller le pouvoir adjudicateur avant la remise de son offre (notamment sur la base des articles 44 ou 86 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011), ou attendre la remise de l'offre pour régir. Lorsqu'il attend la remise de l'offre pour corriger (dans son offre) le métré récapitulatif ou l'inventaire, deux hypothèses sont à envisager:

a. Dans le cadre d'un marché de travaux 

Le soumissionnaire peut corriger les quantités indiquées au métré ou à l'inventaire, à condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins 20% du poste considéré.

b. Dans le cadre d'un marché de fournitures ou de services 

Le soumissionnaire ne peut corriger les quantités indiquées au métré ou à l'inventaire qu'à la condition que cette possibilité soit expressément autorisée dans les documents du marché.

Dans les deux cas, le soumissionnaire doit justifier les corrections apportées dans une note jointe à son offre. Aux termes du rapport au Roi, «la différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés s'avèrent souvent complexes et dont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché».

Nous ne saurions trop insister sur l'importance de signaler au plus tôt tout élément pouvant avoir une incidence inattendue lors de l'exécution du marché, et en tout état de cause avant la séance d'ouverture des offres. Comme l'énonce l'article 87 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, «dès l'ouverture de la séance, le soumissionnaire n'est plus fondé à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire mis à sa disposition par le pouvoir adjudicateur».

2. En phase d'exécution du marché: le jeu des quantités présumées, le droit de fournir ou prester des quantités minimales et l'introduction des réclamations et requêtes

Rappelons, en guise de préambule, que l'article 40, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 prévoit que «dans les marchés à bordereau de prix ainsi que pour les postes en quantités présumées des marchés mixtes, les quantités exécutées sont mesurées par le pouvoir adjudicateur en présence de l'adjudicataire ou de son délégué. Le résultat en est consigné dans un écrit signé par les deux parties». Il se peut que l'on constate, à l'occasion de ce contrôle, que les quantités mises en 'uvres sont différentes des quantités présumées indiquées dans le métré ou l'inventaire.

Ici encore, nous distinguerons l'approche selon que le marché public porte sur des travaux, des fournitures ou des services.

a. Dans le cadre d'un marché public de travaux

L'article 81 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 indique que «lorsque, indépendamment de toute modification apportée au marché par le pouvoir adjudicateur, les quantités réellement exécutées d'un poste à bordereau de prix dépassent le triple des quantités présumées ou sont inférieures à la moitié de ces quantités, chacune des parties peut demander la révision des prix unitaires et des délais initiaux. Même lorsque les seuils mentionnées à l'alinéa précédent ne sont pas atteints, le délai d'exécution peut être adapté aux quantités réellement exécutées lorsque l'importance de celles-ci le justifie». Le reste de la disposition énonce les conditions d'une telle demande de révision, notamment le délai: la demande doit être introduite au plus tard 30 jours après l'établissement de l'état d'avancement dans lequel le franchissement du seuil est constaté.

b. Dans le cadre d'un marché de fournitures ou de services

Il se peut que le pouvoir adjudicateur, sans s'engager sur des quantités fixes, ait renseigné des quantités minimales dans ses documents du marché. Dans ce cas, les articles 117 (applicable aux marché de fournitures) et 148 (applicable aux marchés de services) de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 prévoient tous deux que le fournisseur ou le prestataire de services «acquiert, par le fait de la conclusion du marché, le droit de fournir (') ces minimas».

En outre, les articles 121, §5 (applicable aux marchés de fournitures) et 151, §5 (applicable aux marchés de services) indiquent que «lorsque (') les modifications ordonnées par le pouvoir adjudicateur donnent lieu à un ou plusieurs décomptes dont l'ensemble détermine une diminution (') des minimas, [l'adjudicataire] a droit à une indemnité forfaitaire égale à 10% de cette diminution, quel que soit le montant final du marché».

Si l'inventaire ne contenait pas de quantités minimales, ces dispositions ne s'appliquent pas.

c. Dans le cadre de tout marché, qu'il porte sur des travaux, des fournitures ou des services: les réclamations et requêtes de l'adjudicataire

Les articles 52 et suivants de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 organisent le régime des réclamations et requêtes par l'adjudicataire qui constaterait «des faits ou circonstances quelconques, (') qui perturbent l'exécution normale du marché et dont les éventuelles conséquences négatives pourraient justifier à ses yeux l'introduction d'une requête ou d'une réclamation». Tel pourrait être le cas d'une commande dont les quantités seraient nettement inférieures ou supérieures aux attentes légitimes de l'adjudicataire au vu des documents du marché.

L'adjudicataire est tenu de signaler ce problème au pouvoir adjudicateur, par écrit et au plus tôt (dans les 30 jours de sa survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance et au plus tard 90 jours à compter de la date de notification du PV de réception provisoire), en décrivant l'influence qu'il a ou pourrait avoir sur le déroulement et le coût du marché. Cette obligation de signalement s'impose même si le pouvoir adjudicateur est au courant des faits invoqués, car il importe surtout que celui-ci soit averti des conséquences possibles de ces faits (telles que la faillite ou la cessation d'activités en cours de marché).

Marie-Alice Vroman

Juriste, consultante et formatrice EBP Consulting

mav@ebp.be

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