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Le point sur l'agréation d'entrepreneurs de travaux

Le point sur l'agréation d'entrepreneurs de travaux

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En Belgique, lorsque la valeur d'un marché public de travaux dépasse un montant déterminé, ce marché public ne peut être attribué qu'à un entrepreneur qui, au moment de l'attribution du marché, soit est agréé à cet effet, soit a fourni la preuve qu'il remplit les conditions relatives à l'agréation. L'occasion est saisie de faire un rappel des règles juridiques relatives à l'agréation des entrepreneurs de travaux.

L'agréation est une garantie de qualité de l'entrepreneur, organisée par la loi du 20 mars 1991 et ses arrêtés royaux d'exécution des 26 et 27 septembre 1991. Elle atteste que l'entrepreneur dispose de la compétence et des ressources nécessaires à l'exécution de certains travaux, rangés en classes et en catégories.

Les classes correspondent à des montants de soumission; elles sont identifiées par un chiffre et sont au nombre de huit. L'entrepreneur agréé dans une classe déterminée ne peut donc pas faire d'offre, dans le cadre d'un marché public, pour un montant supérieur à celui de sa classe.

Les catégories correspondent à des secteurs d'activités; elles sont identifiées par une lettre et sont au nombre de dix-sept, dont la plupart comportent également des sous-catégories. L'entrepreneur agréé dans une (sous-)catégorie ne peut donc pas prendre part à un marché public que le pouvoir adjudicateur a rangé dans une autre (sous-)catégorie.

Lorsque les travaux sont visés dans une catégorie et que la valeur de ces travaux atteint 75.000 EUR HTVA, il est obligatoire pour l'entrepreneur qui souhaite remettre offre de disposer de l'agréation adéquate. Le seuil est de 50.000 EUR HTVA si les travaux sont rangés dans une sous-catégorie.

Après avoir exposé le régime classique, nous abordons brièvement quelques situations particulières, pouvant susciter, tant pour l'entrepreneur que pour le pouvoir adjudicateur, certaines questions ou difficultés.

1. Le régime classique

C'est au pouvoir adjudicateur de déterminer la classe et surtout la catégorie dont relèvent les travaux faisant l'objet de son marché public. L'article 70 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après «arrêté royal du 15 juillet 2011») lui impose d'indiquer, dans l'avis de marché, l'agréation requise (catégorie et classe). La catégorie renseignée devient alors obligatoire, mais la classe n'est qu'indicative: en effet, la classe d'agréation que doit présenter le soumissionnaire dépend en réalité du montant de son offre. En d'autres termes, si le pouvoir adjudicateur a estimé la valeur de son chantier à 150.000 EUR HTVA (ce qui correspond à la classe 2) mais qu'un soumissionnaire fait une offre pour un montant de 130.000 EUR HTVA (ce qui correspond à la classe 1), une agréation en classe 1 doit suffire.

Régulièrement, le Conseil d'État rappelle ce fait et sanctionne les pouvoirs adjudicateurs qui auraient écarté une candidature ou une offre au motif que leur auteur était insuffisamment agréé.

2. Lorsque la nature dues travaux relève de plusieurs catégories

Lorsque les travaux envisagés par le pouvoir adjudicateur relèvent de plusieurs catégories, l'agréation requise sera celle relative à la catégorie représentant le pourcentage le plus important des travaux. Si l'importance relative de ces différentes prestations est plus ou moins égale, le pouvoir adjudicateur indiquera dans les documents du marché les différentes catégories ou sous-catégories concernées, mais l'adjudicataire ne devra être agréé que dans l'une des catégories ou sous-catégories.

3. Lorsque l'entrepreneur ne dispose pas de l'agréation exigée dans les documents du marché

Nous avons déjà abordé ci-avant l'hypothèse dans laquelle l'entrepreneur, titulaire d'une agréation dans une classe inférieure à celle indiquée dans les documents du marché, peut tout de même faire offre pour un montant correspondant à la classe d'agréation dont il est titulaire.

Il est par ailleurs possible pour l'entrepreneur insuffisamment agréé de s'associer à un autre entrepreneur et d'unir leurs capacités. Cette union peut être formalisée en ayant recours à l'article 74 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011: dans ce cas, le premier entrepreneur, seul soumissionnaire aux yeux du pouvoir adjudicateur, devra joindre à sa demande de participation ou à son offre la preuve écrite de l'engagement du second entrepreneur à ses côtés au cours de l'exécution du marché. L'union des deux entrepreneurs peut également être organisée sous forme de groupement sans personnalité juridique (ou association momentanée), auquel cas l'article 11, § 2, de la loi du 20 mars 1991 prévoit que «les associations momentanées dont deux associés au moins sont agréés dans la même classe et catégorie ou sous-catégorie ou établissent conformément à l'article 3, § 1er, 2°, qu'ils répondent aux conditions de cette agréation, sont réputées posséder l'agréation requise pour les travaux rangés dans la classe immédiatement supérieure de cette catégorie ou sous-catégorie».

Il est également possible pour l'entrepreneur de fournir, à l'appui de sa demande de participation ou de son offre, l'ensemble des pièces justificatives nécessaires à établir qu'il se trouve dans les conditions pour être agréé. Dans ce cas, le dossier est transmis à la Commission d'agréation des entrepreneurs, chargée de rendre un avis, ainsi qu'au Gouvernement régional qui, à la demande du pouvoir adjudicateur, doit décider si les conditions d'agréation sont ou non remplies. L'entrepreneur qui fait usage de cette faculté veillera à communiquer au pouvoir adjudicateur un dossier complet.

4. Lorsque le marché public est attribué au terme d'une procédure en deux étapes

Une difficulté particulière survient lorsque le marché public est attribué au moyen d'une procédure en deux étapes (adjudication restreinte, appel d'offres restreint ou procédure négociée avec publicité). En effet, dans le cadre de ces procédures la vérification de l'agréation a lieu lors de la première étape, à un moment où l'entrepreneur ne dispose pas du cahier spécial des charges et ne fait aucune offre de prix. Il n'est donc pas possible de s'assurer que la classe d'agréation dont dispose le candidat correspond au prix qu'il proposera ultérieurement. Le risque pour le pouvoir adjudicateur est double: il pourrait sélectionner des entrepreneurs qui, en fin de compte, sont insuffisamment agréés, mais il pourrait également exclure de la procédure, pour un motif d'agréation insuffisante, un candidat en réalité suffisamment agréé.

Afin d'éviter ces écueils, le pouvoir adjudicateur veillera à préparer son marché public avec le plus grand soin. Dans le premier cas (les candidats sélectionnés ne peuvent, en réalité, faire offre pour un marché de cette ampleur), il s'évitera ainsi de constater l'impossibilité d'attribuer la marché, à défaut d'offre. Dans le second cas (s'il venait à constater, au cours de la seconde étape, que la valeur des offres des soumissionnaires est telle qu'il a indûment exclu un candidat), il sera avisé d'arrêter et de recommencer la procédure, au risque de se voir opposer un recours par l'un de ces candidats injustement évincés.

5. Lorsque le marché public est divisé en lots

Influencé par l'obligation d'additionner les lots pour déterminer la valeur de son marché, un pouvoir adjudicateur avait été tenté de procéder à la même addition pour vérifier que l'entrepreneur qui remettait une demande de participation ou une offre pour plusieurs lots disposait de la classe agréation correspondant au total de ces lots. Le Conseil d'État a sanctionné cette pratique en rappelant que l'agréation se vérifie par rapport aux lots réellement attribués à l'entrepreneur, et non par rapport aux lots pour lesquels il fait offre. Un entrepreneur peut donc remettre une offre pour plusieurs lots, pour un montant total excédant sa capacité; par contre, même s'il est le mieux classé à chaque fois, tous ces lots ne pourront lui être attribués. L'entrepreneur aura alors veillé à renseigner un ordre de préférence pour l'attribution des lots, comme l'y invite l'article 89, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011.

6. Lorsque le marché public est un accord-cadre

L'accord-cadre est caractérisé par le fait qu'au jour de sa conclusion, il est possible qu'aucun chantier concret ne soit confié à l'adjudicataire: celui-ci est simplement assuré que les chantiers à venir lui seront confiés. Comment concilier cette pratique avec l'exigence de vérification que l'entrepreneur dispose, au moment de l'attribution, de l'agréation requise' En effet, à défaut de connaître la valeur et la nature exacte des marchés fondés sur l'accord-cadre, comment identifier l'agréation nécessaire' Pour le Conseil d'État, cette vérification ne peut avoir lieu qu'au moment du marché fondé sur l'accord-cadre: c'est donc au moment de l'attribution de chaque marché fondé sur l'accord-cadre qu'il faudra vérifier que l'adjudicataire dispose de l'agréation requise. Ceci n'empêche pas, selon le Conseil d'État, «de vérifier également au stade de l'attribution de l'accord-cadre si celui-ci pourra bien avoir un effet utile ou, en d'autres termes, si les marchés particuliers pourront bien être attribués à l'attributaire de l'accord-cadre. Cette vérification implique de contrôler si on peut raisonnablement considérer que l'attributaire de l'accord-cadre disposera de l'agréation requise lors de l'attribution des marchés particuliers».

7. Lorsque le pouvoir adjudicateur s'est trompé dans la catégorie d'agréation renseignée

Il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu'il détermine la catégorie dont relèvent, selon lui, les travaux faisant l'objet du marché public, de faire preuve de rigueur et de compétence. S'il se trompe et indique une catégorie ne correspondant pas à la nature des travaux envisagés, le pouvoir adjudicateur enfreint la règlementation relative à l'agréation, mais également la règlementation des marchés publics, qui lui impose de fixer des critères «liés et proportionnés à l'objet du marché», et met en péril l'ensemble de la procédure d'attribution du marché.

Afin d'éviter le blocage de la procédure, nous ne saurions trop recommander à l'entrepreneur constatant ce qui est, selon lui, une erreur de qualification des travaux, de la signaler au pouvoir adjudicateur au plus tôt et en toute hypothèse avant la remise des candidatures ou des offres. L'expertise de ce professionnel de la construction peut permettre au pouvoir adjudicateur de corriger son erreur et de publier un avis rectificatif.

Marie-Alice Vroman

Juriste, consultante et formatrice EBP Consulting

mav@ebp.be

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