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ou simples éléments d'évaluation'

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Les critères d'attribution à caractère «qualitatif» (par opposition aux critères «quantitatifs» tels que le prix, le délai de livraison, celui de garantie, ') peuvent s'avérer particulièrement complexes à évaluer (et à motiver) au moment où le pouvoir adjudicateur doit identifier l'offre économiquement la plus avantageuse parmi celles qu'il a reçues. Il est fréquent que, pour s'aider dans cette analyse, le pouvoir adjudicateur identifie une série d'éléments de réponse dont il va apprécier la présence et/ou la qualité dans l'offre de chaque soumissionnaire. Attention toutefois de ne pas intégrer, dans cette évaluation, de sous-critères d'attribution interdits! Parce que la frontière entre ce qui est permis et ce qui ne l'est pas est parfois difficile à situer, le Conseil d'État est régulièrement amené à rappeler les contours des notions de (sous-)sous-critère d'attribution et de simple élément d'évaluation.

1. La distinction entre un (sous-)critère d'attribution et un simple élément d'appréciation

Dans l'arrêt n° 229.226 du 19 novembre 2014, le Conseil d'État a rappelé la différence entre le (sous-) critère d'attribution et le «simple» élément d'appréciation.

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait prévu quatre critères d'attribution, dont trois étaient subdivisés en deux sous-critères chacun. Lors de l'évaluation des offres, de nouveaux sous-critères auraient été ajoutés par le pouvoir adjudicateur, de même que des subdivisions complémentaires des sous-critères déjà annoncés (en d'autres termes, des «sous-sous-critères»), ce que critiquaient les requérantes. La thèse du pouvoir adjudicateur consistait à prétendre que ces subdivisions n'étaient, en réalité, que des éléments d'appréciation des offres.

Le Conseil d'État commence donc par rappeler la distinction entre le (sous-) critère d'attribution et le simple élément d'appréciation: «Lorsqu'une «rubrique» d'un critère d'attribution est mise en 'uvre de manière systématique dans l'analyse de l'ensemble des offres et que de la même manière, une note est donnée pour chaque offre au regard de cette «rubrique», celle-ci doit être qualifiée de sous-critère d'attribution». A contrario, les «rubriques» dont la présence dans l'offre d'un soumissionnaire est appréciée sans être spécialement cotée, et dont l'absence dans une autre offre n'est pas sanctionnée, serait donc un simple élément d'appréciation.

2. La légalité d'un sous-critère d’attribution

Si l'admissibilité du simple élément d'appréciation n'occasionne pas de difficulté particulière, l'utilisation des sous-critères d'attribution doit, elle, se faire avec la plus grande prudence et n'est admise que dans le respect de certaines conditions découlant des principes d'égalité de traitement et de transparence.

Dans l'arrêt n° 230.648 du 25 mars 2015, le Conseil d'État s'est prononcé dans le cadre d'un recours basé, entre autres arguments, sur le fait que le pouvoir adjudicateur avait subdivisé certains des critères d'attribution mentionnés dans les documents du marché en sous-critères non-annoncés, ce qui, selon les requérantes, portait atteinte, entre autres, au principe d'égalité entre les soumissionnaires et au principe de transparence.

En l'espèce, le cahier spécial des charges annonçait quatre critères d'attribution. Lors de l'évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur aurait pris en compte, dans l'appréciation des premier, troisième et quatrième critères, des éléments qu'il n'avait pas annoncés dans le cahier spécial des charges, ou en termes très généraux.

Le Conseil d'État rappelle que rien n'interdit à un pouvoir adjudicateur de préciser un critère préalablement porté à la connaissance des soumissionnaires, même s'il ne l'a pas annoncé dans les documents du marché. Cependant, pour être admissibles, de telles précisions doivent correspondre aux critères préalablement annoncés et doivent répondre à trois conditions:

1. Les critères d'attribution définis dans les documents du marché ne peuvent pas être modifiés par la subdivision qui en est faite;

2. Les sous-critères ne peuvent pas porter sur des éléments qui, s'ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influence celles-ci;

Les sous-critères ne peuvent pas avoir été déterminés dans des conditions telles que soit provoqué un effet discriminatoire envers un des soumissionnaires.

3. Sur la base de cette définition, le Conseil d'État a analysé chaque nouveau sous-critère et constaté qu'il était indéniable que, s'ils avaient été connus des soumissionnaires avant la remise de leurs offres, ils auraient influencé la rédaction de celles-ci et auraient pu amener à un classement des offres différent du classement contesté. Partant, leur application était illégale.

Marie-Alice Vroman

Juriste, consultante et formatrice EBP Consulting

mav@ebp.be

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