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Petit rappel des règles en matière de sélection qualitative

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Petit rappel des règles en matière de sélection qualitative

Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, et singulièrement lorsqu’un DUME doit être complété par les opérateurs économiques, nous avons vu fleurir des consignes les plus diverses quant aux critères de sélection appliqués dans les documents de marché portés à notre connaissance. De l’absence d’indication de niveau minimum à l’invention de critères non prévus par la réglementation, l’imagination des adjudicateurs semble sans limite ! Il nous parait essentiel, ce jour, de rappeler le cadre légal de cette phase essentielle. 

La phase de sélection qualitative, nous en avons déjà parlé, est essentielle dans le processus d’attribution du marché public : c’est lors de cette étape que l’adjudicateur va évaluer les opérateurs économiques qui participent à son marché et apprécier leur aptitude à répondre à ses besoins. La phase de sélection qualitative répond donc à la question « QUI ? » (« qui pourrait travailler pour l’adjudicateur ? »), à distinguer de la question « QUOI ? » (« quelles sont les conditions proposées par tel ou tel opérateur économique ? »). Mais que vérifie l’adjudicateur ?

Les motifs d’exclusion

Les motifs d’exclusion sont de trois types, et tous ont la même conséquence : l’opérateur économique qui se trouve dans un de ces motifs se voit, sauf exceptions, privé de l’accès au marché. Il s’agit de critères « absolus » : ils sont rencontrés ou ne le sont pas, mais il n’est pas possible de se trouver « un petit peu » ou « un peu trop » dans un motif d’exclusion. L’application des motifs d’exclusion n’est généralement pas problématique. 

Les motifs d’exclusion obligatoires

Ces motifs d’exclusion sont énumérés à l’article 67 de la loi du 17 juin 2016 précitée. Ces motifs d’exclusion sont appliqués dans tous les marchés publics passés dans les secteurs classiques, quels que soient le montant estimé du marché et le mode de passation suivi. Dans les secteurs spéciaux, l’entité adjudicatrice n’est pas obligée de les rendre applicables mais la pratique démontre une utilisation fréquente de ces motifs d’exclusion. 

Le motif d’exclusion lié aux dettes sociales et fiscales

Ce motif d’exclusion, abordé à l’article 68 de la loi du 17 juin 2016, vise à exclure de l’accès aux marchés publics tout opérateur économique qui « ne satisfait pas à ses obligations relatives au paiement d'impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale ».  Ces motifs d’exclusion sont appliqués dans tous les marchés publics passés dans les secteurs classiques, quels que soient le montant estimé du marché et le mode de passation suivi. Dans les secteurs spéciaux, l’entité adjudicatrice n’est pas obligée de les rendre applicables mais la pratique démontre une utilisation fréquente de ces motifs d’exclusion. 

Les motifs d’exclusion facultatifs

Ces motifs d’exclusion sont mentionnés à l’article 69 de la loi du 17 juin 2016. Il est généralement enseigné que l’application de ces motifs d’exclusion est laissée à l’appréciation de l’adjudicateur, qui renseigne dans les documents du marché le ou les motif(s) qu’il souhaite rendre applicable(s) à son marché. 

Les critères de sélection qualitative

Les critères de sélection qualitative sont, eux aussi, de trois types : l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, la capacité économique et financière et la capacité technique et professionnelle. Mais contrairement aux motifs d’exclusion, la plupart de ces critères sont « relatifs » : il est possible de les assortir d’un niveau minimum à atteindre, en-dessous duquel on considèrera que l’opérateur économique ne satisfait pas au critère. Ce n’est toutefois pas le cas de tous les critères. 
 
Les critères de sélection applicables doivent être indiqués dans les documents du marché : lors de l’évaluation, tous ces critères et rien que ces critère seront appliqués. Ce n’est pas tout : les documents du marché doivent (il s’agit d’une obligation légale) mentionner le mode de preuve attendu. Par ailleurs, « le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'assortir chacun des critères de sélection qualitative de caractère économique, financier et/ou technique, d'un niveau d'exigence approprié, sauf si l'un des critères utilisés ne se prête pas à la fixation d'un tel niveau.  
Si le pouvoir adjudicateur utilise un critère économique, financier ou technique, ne se prêtant pas à la fixation d'un niveau, ce critère doit être assorti d'un second critère de même type qui se prête à une telle fixation.». Ce sont là deux défaillances que nous constatons dans les documents du marché portés à notre connaissance, et sur laquelle nous estimions important d’insister : nombre d’adjudicateurs omettent l’une et/ou l’autre de ces mentions. Dans pareil cas, il nous semble indispensable que l’opérateur économique interpelle l’adjudicateur avant la remise de sa demande de participation ou de son offre afin que ce dernier puisse corriger les documents du marché. 
 
Un autre point regrettable est le non-respect de l’article 71 de la loi, lu en combinaison avec les articles 66 (aptitude à exercer l’activité professionnelle), 67 (capacité économique et financière) et 68 (capacité technique et professionnelle) de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Le premier énonce que « le pouvoir adjudicateur ne peut imposer d'autres critères que ceux susvisés comme conditions de participation aux candidats et aux soumissionnaires. Il limite ces conditions à celles qui sont propres à garantir qu'un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer. Toutes les conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ». Les trois autres énumèrent (et de façon exhaustive, sauf en ce qui concerne la capacité économique et financière) les modes de preuve envisageables pour chacun de ces critères. Or, nous constatons fréquemment l’indication, dans le cadre de la capacité technique et professionnelle, de critères et de modes de preuve non repris à l’article 68 susmentionné : à titre d’exemples, citons l’adjudicateur qui exige la preuve de l’enregistrement d’un médicament à l’AFMPS, celui qui exige que soit présenté le plan de sécurité et santé « en vue de la sélection qualitative » ou encore l’adjudicateur qui exige un engagement à fournir des pièces détachées ou de la maintenance durant les années à venir. Dès lors que ces éléments concernent non pas l’opérateur économique lui-même (qui ?) mais bien ce qu’il s’engage à fournir (quoi ?), il ne s’agit pas de critères de sélection mais d’éléments dont l’absence peut entraîner l’éviction pour irrégularité de l’offre.   

Les critères liés à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle 

Aux termes de l’article 66 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, les critères liés à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle sont les suivants : « le pouvoir adjudicateur peut imposer aux opérateurs économiques d'être inscrits sur un registre professionnel ou sur un registre du commerce de leur État membre d'établissement, visé à l'annexe 10, ou de se conformer à toute autre exigence énoncée dans ladite annexe.
En cas de procédures de passation de marché de services, lorsque les opérateurs économiques ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d'origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation ». 
En Belgique, le « registre professionnel ou de commerce » est le « Registre de commerce » et les organisations visée au second paragraphe sont les « ordres professionnels ». Il n’en existe pas d’autres. 

La capacité économique et financière

L’adjudicateur n’est pas contraint à une liste limitative de critères en ce qui concerne la capacité économique et financière. Comme l’indique l’article 67 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, elle peut être prouvée « en règle générale » (ce qui indique que d’autres critères sont possibles) « par un ou plusieurs des éléments de références suivants :
1° la présentation d'états financiers ou d'extraits d'états financiers, dans les cas où la publication d'états financiers est prescrite par la législation du pays dans lequel l'opérateur économique est établi ;
2° la déclaration concernant le chiffre d'affaires global de l'entreprise et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activités faisant l'objet du marché, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l'entreprise ou du début d'activités de l'opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles ;
3° la preuve d'une assurance des risques professionnels ou, le cas échéant, une déclaration bancaire ». 

La capacité technique et professionnelle

Le paragraphe 4 de l’article 68 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 est clair : « Les moyens de preuve attestant des capacités techniques des opérateurs économiques sont :
 
1° les listes suivantes :
 
a) une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années au maximum, assortie de certificats de bonne exécution et de résultats pour les travaux les plus importants; le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte;
b) une liste des principales fournitures effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années au maximum, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les éléments de preuve relatifs à des fournitures effectuées ou des services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte ;
 
2° l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise de l'opérateur économique, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, auquel l'entrepreneur pourra faire appel pour l'exécution des travaux ;
3° la description de l'équipement technique, des mesures employées par l'opérateur économique pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ;
4° l'indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d'approvisionnement que l'opérateur économique pourra mettre en œuvre lors de l'exécution du marché ;
5° lorsque les produits ou les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur ou le prestataire de services est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme; ce contrôle porte sur les capacités de production du fournisseur ou sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prendra pour garantir la qualité ;
6° l'indication des titres d'études et professionnels du prestataire de services ou de l'entrepreneur ou des cadres de l'entreprise, à condition qu'ils ne soient pas évalués comme critère d'attribution ;
7° l'indication des mesures de gestion environnementale que l'opérateur économique pourra appliquer lors de l'exécution du marché ; 
8° une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du prestataire de services ou de l'entrepreneur et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années ;
9° une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le prestataire de services ou l'entrepreneur disposera pour la réalisation du marché ;
10° l'indication de la part du marché que l'opérateur économique a éventuellement l'intention de sous-traiter ;
11° en ce qui concerne les produits à fournir :
a) des échantillons, descriptions ou photographies dont l'authenticité doit être certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur ;
b) des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et reconnus compétents, attestant la conformité de produits bien identifiés par des références à des spécifications ou normes techniques ». 
 
Cette énumération est limitative : aucun autre mode de preuve ne peut être demandé pour prouver la capacité technique et professionnelle. Ainsi par exemple, il n’est pas prévu que l’on puisse réclamer un certificat de bonne exécution à l’appui des références présentées dans le cadre d’un marché public de fournitures ou services, aucune description d’équipement technique ne peut être sollicitée dans le cadre d’un marché public de fournitures et, bien entendu, les exemples mentionnés ci-avant (enregistrement du médicament, plan de sécurité et santé et engagement à fournir des pièces détachées) ne sont pas repris dans cette liste de preuves de la capacité technique et professionnelle. 

Le mot de la fin

Si la plupart des adjudicateurs appliquent correctement les dispositions légales en matière de sélection qualitative, une poignée d’irréductibles nous fournit la matière alimentant cette rubrique. Nous espérons que certains fonctionnaires rattachés à cette minorité liront ces lignes. Et pour convaincre les derniers adjudicateurs, nous comptons sur la transmission d’informations par les opérateurs économiques ! À ces derniers, nous rappelons que les erreurs des adjudicateurs découlent bien plus souvent d’une méconnaissance de la réglementation que d’une intention de mal faire : dans la plupart des cas, un courrier amiable et argumenté, envoyé avant la remise de la demande de participation ou de l’offre, permettra à l’adjudicateur de corriger ses documents là où il se doit afin de les mettre en conformité avec les dispositions légales exposées ci-avant. 
 
 

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